Autor: Maria Luís Guedes de Carvalho, Associada Sénior da área de Laboral da CCA Law Firm
Ao trabalhar de perto com empresas que, na sua maioria, são PME’s, apercebemo-nos das dificuldades que a aplicação das normas legais acarreta, especialmente quanto à organização e gestão dos tempos de trabalho, face às necessidades empresariais e à capacidade financeira (por vezes escassa) do Empregador.
Em 2022, foram inúmeras as notícias sobre um determinado Empregador (Primark) ter sido “obrigado a dar folga” ao fim-de-semana a um Trabalhador com um filho menor de 12 anos. No entanto, tal afirmação poderá ser falaciosa, uma vez que não é esse o regime que a lei prevê.
Segundo a lei, entende-se por horário flexível aquele em que o Trabalhador (i) com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, com filho com deficiência ou doença crónica (ii) que com ele viva em comunhão de mesa e habitação, pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário. Mas apesar de o horário flexível ser solicitado pelo Trabalhador, compete ao Empregador a sua elaboração.
Estamos, assim, perante direitos constitucionais conflituantes – de um lado, a liberdade de iniciativa económica privada e de organização empresarial do Empregador e, do outro, o direito do Trabalhador à conciliação entre a vida profissional e a vida familiar.
E ainda que possamos considerar que o direito do Trabalhador comporta uma restrição aos direitos do Empregador, tal restrição só será possível quando for efetuada com respeito pelo princípio da proporcionalidade. Ou seja, tem de ser uma restrição limitada na medida do necessário, não podendo retirar toda e qualquer margem ao Empregador, para exercer o seu poder de direção. Caso contrário, não estaremos perante uma restrição de direitos, mas sim perante uma eliminação.
O legislador pretendeu estipular que o Trabalhador com responsabilidades familiares pudesse escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário, mas já não os dias de descanso semanal nem os intervalos de descanso, que constam da definição de horário de trabalho, isto porque tal horário deve ser elaborado pelo Empregador.
Assim, não podemos concordar com a visão do Supremo Tribunal de Justiça em permitir ao Trabalhador definir os seus dias de descanso semanal, porque desse modo retira toda e qualquer margem ao Empregador para exercer o seu poder de direção.
Existem, assim, situações que consideramos não permitirem ao Trabalhador obter um horário flexível, como o caso do regime de turnos rotativos, com descanso semanal rotativo, quando o Trabalhador pretende eximir-se dessa rotatividade, tentando fixar as horas de início e termo do seu horário de trabalho, e fixar os dias de descanso semanal.
Nessas situações, a lei faculta outros mecanismos de conciliação ao Trabalhador, como a possibilidade de requerer o regime de trabalho a tempo parcial.
De todo o modo, enquanto o legislador não esclarecer o conceito jurídico de horário flexível, caberá à Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE), e aos tribunais, interpretarem-no à luz do disposto na Constituição e na lei, não podendo tais entidades fazê-lo de modo a erradicar o poder de direção do Empregador. Isto porque, condicionar e restringir são mecanismos aceitáveis de resolução de uma colisão de direitos fundamentais, mas sempre no respeito pela necessidade, adequação e proporcionalidade, não podendo fazer impender sobre o Empregador todo o sacrifício (mesmo o insuportável).
O confronto dos direitos do Trabalhador com os direitos do Empregador deverá, assim, resultar numa conciliação, evitando colocar em causa a sustentabilidade da organização e a viabilidade da empresa.
E apesar de recentes decisões jurisprudenciais alargarem (a nosso ver, em demasia) o conceito de horário flexível, relembramos que as mesmas não têm caráter vinculativo para além do caso em concreto, pelo que existem vozes dissonantes que vão equilibrando a balança e tornando-a efetivamente justa.
