Contexto e Questões colocadas

A Trabalhadora é Educadora de Infância numa IPSS
Desde 16 de Março que se encontra em casa para acompanhamento do filho de 10 anos
Foi entretanto contactada pelo empregador (a referida IPSS) para se apresentar ao serviço
A Trabalhadora alegou em resposta o normal acompanhamento ao filho e foi-lhe transmitido que estaria abrangida pela Portaria n.º 85-A 2020, artigo 2f) e que nesse sentido estaria abrangida pelos serviços públicos essenciais (?) devendo para passar a garantir o acompanhamento a idosos no Lar da mesma IPSS
O seu filho integra o grupo de risco COVID 19 (Asmático), sendo portador de doença crónica e tendo já o seu médico alergologista emitido atestado médico.
A IPSS refere que, sendo “serviços públicos essenciais” (?) tem de se apresentar ao serviço, devendo o seu filho ir para a escola que acolhe os “serviços dos trabalhadores essenciais”.
A IPSS referiu ainda que a única hipótese seria “meter baixa médica”
A Trabalhadora falou com a médica da USF, que lhe disse que tal não faz qualquer sentido e que teria direito a ficar em casa, aconselhando a entrar em contacto com a ACT/CITE.

Q1 – Sendo educadora, a Trabalhadora pretende saber se está obrigada a ir para o Lar prestar serviços para o Lar de Idosos (sendo que não identifica a natureza dos serviços a que se reporta)?

Q2 – Atendendo ao enquadramento do seu filho, o mesmo, por si só, não resolveria o “problema à nascença” ?

RESPOSTAS SMFC

A primeira questão que se coloca é a de saber se uma Educadora de Infância de uma Instituição Particular de Solidariedade Social (“IPSS”) é ou não obrigada, no contexto atual e por instrução da sua entidade empregadora, a exercer funções no lar de idosos gerido pela mesma entidade.

A trabalhadora em questão exerce presentemente as funções inerentes à categoria profissional de educadora de infância.

Não cuidou a Exma.Leitora de especificar que funções lhe passaram a ser pedidas, a fim de serem exercidas no lar de idosos da mesma IPSS.

Ora, nos termos do disposto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020 de 13 de Março, os estabelecimentos de ensino públicos, particulares e cooperativos e do setor social e solidário de educação pré-escolar, básica, secundária e superior e equipamentos sociais de apoio à primeira infância ou deficiência viram a sua atividade presencial suspensa.

Contudo, a entidade empregadora em questão – a IPSS – em questão exerce igualmente outras atividades.

A Portaria n.º 82/2020 de 29 de março que determina que serviços são considerados “essenciais” para efeitos de acolhimento, nos estabelecimentos de ensino, dos filhos ou outros dependentes a cargo dos respetivos profissionais, determina também que estão por este regime abrangidos os filhos ou outros dependentes a cargo de profissionais de serviços essenciais, nos quais se incluem IPSS, lares e respostas sociais privadas.

Por seu turno, o Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março com as alterações previstas no Decreto-lei n.º 12-A/2020, de 6 de abril, determina no seu artigo 10.º que os trabalhadores das atividades de saúde, forças e serviços de segurança e socorro, incluindo bombeiros voluntários, forças armadas, trabalhadores dos serviços públicos essenciais, de gestão e manutenção de infraestruturas essenciais, assim como outros serviços essenciais, podem ser mobilizados pela entidade empregadora.

A questão que ora se coloca é a de saber se a trabalhadora em causa é considerada uma trabalhadora de um serviço essencial ou se é antes a sua entidade empregadora que deve ser qualificada como prestadora de serviços essenciais, já que integra, por exemplo, atividades em lares de idosos e respostas sociais privadas.

Alertamos assim para o facto de estas normas poderem comportar diversas interpretações jurídicas que têm de ser analisadas casuisticamente, aquando da apreciação da situação concreta, faltando-nos para efeitos da presente análise (necessariamente genérica) dados relevantes na presente data.

Neste contexto, caso se considere que se trata de uma trabalhadora que não presta trabalho num serviço essencial (o jardim de infância da referida IPSS) – atividade esta que se encontra atualmente temporariamente suspensa – tal aferição poderia conduzir à conclusão de que esta disciplina legal não se lhe aplicaria (em princípio).

Contudo, certo é que a trabalhadora em questão está ao serviço de uma entidade que presta outros serviços essenciais e que nos termos da lei, é genérica e globalmente qualificada como prestadora de serviços essenciais, podendo entender-se nesta sede que o legislador não cuidou de tratar destas diferenciações.

Face ao teor da lei e espírito subjacente, entendemos poder ser admissível defender-se que a trabalhadora não está obrigada, sem mais, a prestar a sua atividade no lar de idosos gerido pela sua entidade empregadora, na exata medida em que não é uma trabalhadora, em serviço estrito, pertencente a tais serviços essenciais, pertencendo antes a uma parte de atividade da IPSS – o jardim de infância – que está no presente momento obrigado a interromper a sua atividade.

A poder ser adotada tal interpretação – a qual no caso concreto sempre teria que ser confirmada – a prestação de atividade no lar de idosos poderia, no limite e s.m.o., ser admitida à luz do instituto da mobilidade funcional, devendo aferir-se se as funções que exerce e as que passaria, a título temporário, a exercer (no lar), tendo em conta o ter do seu contrato de trabalho, o disposto no Código do Trabalho e de potencial instrumento de regulamentação coletiva de trabalho eventualmente aplicável, respeitariam as condições de aplicação de tal mecanismo.

Não obstante o aqui exposto em termos genéricos apenas, parece-nos que a atendendo a todo o contexto, se poderá defender que a trabalhadora está ao serviço de uma entidade (a IPSS em referência) que presta serviços essenciais e que a Trabalhadora poderá ser mobilizada pela sua entidade empregadora para prestar assistência a idosos, defendendo-se que o legislador pretendeu atribuir a instituições que prestam serviços essenciais uma maior flexibilidade na gestão dos seus recursos humanos, sempre que se verifiquem carências nas áreas imprescindíveis.

Certo é, porém, que o legislador não distinguiu dentro das próprias entidades que prestam este tipo de serviços essenciais (neste caso, de natureza social) que serviços concretos, no seio das suas estruturas, deverão, para este efeito, ser ou não considerados essenciais.

Assim e face aos factos de que dispomos, parece-nos que a ordem dada pela sua entidade empregadora para prestar trabalho no lar de idosos poderá, genericamente, corresponder a um contexto legítimo (e naturalmente que aqui não estamos a considerar ainda o fator – doença crónica do filho – para esta análise).

Como nota final, advertimos para o facto de a situação concreta merecer uma apreciação jurídica concreta, que resulte de aconselhamento jurídico especializado prestado por parte de Advogado(a) que a Leitora pretenda consultar.

Complementarmente, e no que respeita à necessidade de prestar assistência a filho menor de 12 anos e com asma e, consequentemente, inserido em grupo de risco, informamos que, por si só, tal circunstancialismo não é impeditivo, sem mais, de a trabalhadora poder prestar trabalho, senão vejamos:

De acordo com o artigo 10.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, é identificado em cada agrupamento de escolas um estabelecimento de ensino que promove o acolhimento dos filhos ou outros dependentes a cargo de trabalhadores de serviços essenciais. Aqui chegados e face ao que acima se deixou questionado, cumpriria perceber se o legislador considera ou não a trabalhadora como (i) prestadora de serviços essenciais, ou apenas como (ii) trabalhadora de entidade que integra serviços essenciais e não essenciais na sua estrutura, estando a trabalhadora alocada a estes últimos.

A confirmação de tal qualificação será, pois, enformadora do seu acervo de deveres e direitos nesta sede – aspeto que merecerá uma adequada análise do caso concreto.

Acresce que nesta sede, a DGS tem aconselhado a que, tratando-se de menor com doença crónica e inserido num grupo de risco (doença respiratória), se possa promover o respetivo isolamento.

Assim, caso se verifiquem os requisitos exigíveis, pode ser decretado isolamento profilático em relação ao menor com doença crónica e inserido em grupo de risco. Alertamos, porém, que o isolamento profilático apenas pode ser decretado por autoridade de saúde, através de modelo próprio (GIT 70-DGSS).

Neste cenário de necessidade de prestar assistência a filho em isolamento profilático, as faltas dadas ao serviço serão consideradas justificadas, apesar de determinarem perda de retribuição.

Contudo, poderá aceder ao subsídio para assistência a filho, atualmente correspondente a 100% da remuneração de referência da trabalhadora.

Caso não seja decretado o isolamento profilático e não dispondo de outras alternativas, poderá faltar até 30 dias por ano para prestar assistência imprescindível e inadiável a filho.

Estas faltas são consideradas faltas justificadas e determinam perda de retribuição.

Não obstante, poderá ter acesso ao subsídio para assistência a filho, nos termos acima referidos.

Relembramos que para efeitos de justificação das faltas, o empregador poderá exigir: i. prova do caráter inadiável e imprescindível da assistência; ii. declaração de que o outro progenitor tem atividade profissional e não falta pelo mesmo motivo ou está impossibilitado de prestar a assistência; e iii. em caso de hospitalização, declaração comprovativa passada pelo estabelecimento hospitalar.

De notar que esta questão apenas se colocará se, no caso concreto, se se vier a concluir que a trabalhadora é obrigada a prestar trabalho, quer ao abrigo da mobilidade funcional geral, quer porque a ordem de mobilização dada pela entidade empregadora é legítima no âmbito da legislação a que se fez referência, questão esta que poderá não ser tão líquida quanto à partida nos poderia parecer, pelo que aconselhamos a Leitora a recorrer a aconselhamento jurídico especializado prestado por parte de Advogado(a) no qual será analisada toda a informação relevante, atinente ao caso concreto.