Autor: Tiago Sequeira Mousinho, DCM | Littler
Pretendemos, com o presente desafio, questionar o atual paradigma da exclusividade laboral com a redação dada pela Agenda do Trabalho – ATD2023 e, sobretudo, após a transposição da Diretiva 1152/2019.
Para o efeito, dedicamos 3 questões essenciais que permitem delinear traços gerais sobre esta figura e algumas possibilidades quanto à sua implementação no domínio dos recursos humanos. Vejamos.
São proibidos os acordos de exclusividade?
Não. Trata-se de um espaço dedicado à autonomia das partes (art. 405.º CC) e, eventualmente, à autolimitação de direitos de personalidade (v.g., da liberdade de trabalho, cfr. art. 81.º CC). Com efeito, é uma compressão autorizada de direitos que resultam dos arts. 47.º, n.º1 e 58.º, n.º 1 e está, por isso, sujeita ao crivo do art. 18.º, n.ºs 1 e 2, todos da Constituição.
Ademais, a redação do art. 129.º do CT – com o novo aditamento que resulta da ATD2023, salvo situações expressamente ressalvadas, com menção ao acordo [alíneas f) e j), do n.º 1 do referido preceito], – proíbe essencialmente as condutas unilaterais por banda do empregador.
A exclusividade laboral apenas poderá ser obtida por acordo (inicial ou subsequente ao contrato de trabalho)?
À partida, não. A nova redação do art. 129.º, n.º 1, k) do CT parece, numa leitura a contrario, permitir uma determinação (unilateral) à prestação de trabalho em exclusivo. Contudo, tal determinação deverá ser motivada ou fundamentada com base em argumentos de índole objetiva, designadamente a proteção da informação que advém de sigilo profissional (v.g., escrituração mercantil, cfr. arts. 38.º e ss. do C. Com., e segredos negociais, arts. 313.º e ss. do CPI) ou a segurança e saúde no trabalho, designadamente quanto aos riscos que acarretam para a proteção de pessoas e bens.
Atendendo ao primado do Direito da União Europeia, veja-se a “origem”, i.e., o art. 9.º da Diretiva 1152/2019 (Diretiva Condições de Trabalho Transparentes) sobre os “empregos paralelos” e, ainda, a título exemplar e complementar, a Diretiva 2016/943 (Diretiva Segredos), alicerçados num princípio de efetividade do Direito da União, edificada pela judicatura europeia, que melhor permitem fundamentar (normativamente) esta determinação unilateral para proteção de informação comercialmente sensível.
Os eventuais riscos são, na verdade, transponíveis para “empregos paralelos” em regime de contrato de trabalho, ou em regime de contrato de prestação de serviços com terceiros. Um piloto, do setor da aviação, que preste serviços, ainda que noutro setor profissional, com cargas horárias iguais (ou superiores) pode perfeitamente comprometer a sua saúde e segurança, bem como a de terceiros.
Os fundamentos devem, contudo, assentar em factos possíveis, motivos verdadeiros ou plausíveis e, sobretudo, conectados com o facto de o trabalhador ter um “emprego em paralelo”, em regime de subordinação ou mesmo quando é dotado de plena autonomia jurídica.
Repare-se que os motivos podem ser definitivos ou transitórios, podendo a imposição da exclusividade ter ou não um “sunset” (“ter um fim à vista, ou um pôr do sol”, i.e., ser ou não sujeita a termo).
Por fim, em termos gerais, a exclusividade impede o pluriemprego; façamos o seguinte raciocínio adicional: (ii) se o trabalhador, em casos de possível interferência de um segundo emprego com o primeiro, deve informar o empregador e solicitar a sua aprovação, (ii) então, pode o empregador, por decisão unilateral, impor a exclusividade (pelo menos nos casos em que possa existir interferência). O que, mais uma vez, parece autorizar a conclusão de que a exclusividade pode, de facto, ser unilateralmente imposta – devendo tal determinação ser justificada.
A exclusividade, unilateralmente determinada ou por acordo, é obrigatoriamente compensada? A compensação é sempre com expressão pecuniária?
À partida, poderá não ser compensada e, a ser, o conteúdo pode não ter expressão pecuniária.
A exclusividade pode resultar de (i) imposição de lei, (ii) ou da proteção contra conflitos de interesse, (iii) ou dos deveres de lealdade e fidelidade, típicos da relação laboral. Quando assim seja, parece que, em princípio, não determina ao pagamento de qualquer compensação. Fora destes casos, à partida, pode levar à exigência de determinada compensação – cabendo às partes definir o conteúdo da contrapartida, sob pena de emergir um conflito laboral.
Repare-se que a lei parece vir a admitir a determinação unilateral à exclusividade não impondo qualquer remuneração específica nesse sentido (em dinheiro ou em espécie), nem tão pouco expressa qualquer conteúdo pecuniário associado. Constitui, além do mais, técnica comum do legislador do trabalho especificar, concretamente, quando os pagamentos são devidos, em particular quando os comandos são unilateralmente determinados pelo empregador (v.g., trabalho suplementar).
E quando a compensação é, em princípio, devida? O que pode ser negociado?
Numa leitura conforme as regras gerais do Direito das obrigações, segundo o art. 398.º, n.º 2, do CC, a (contra)prestação não necessita de ter valor pecuniário; mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteção legal.
Assim, nada parece obstar a que a exclusividade laboral (e consequente reforço da lealdade do trabalhador) possa encontrar uma compensação ou contraprestação, v.g., no reconhecimento de antiguidade no setor profissional, ou em dias de férias adicionais (exemplos de caráter patrimonial indireto), ou em maior flexibilidade do regime de teletrabalho regulado por acordo, ou na determinação de um outro tempo de trabalho específico, mais flexível (exemplos de caráter não patrimonial).
Com efeito, a compensação pela exclusividade pode, de facto, resultar de um pagamento singular (v.g., prémio de assinatura), de pagamentos regulares desde o momento de celebração ou ao longo da execução do contrato (consignação da contraprestação de exclusividade na retribuição base do trabalhador), ou ainda de um complemento/ suplemento remuneratório adicional face à remuneração base.
A referir que a exclusividade – e eventual pagamento pela exclusividade – poderá ser acordada também em “sunset”, isto é, com sujeição a termo, face a eventuais necessidades transitórias. Uma vez mais, trata-se de um espaço de configuração e criatividade (socialmente) típica, numa união de cláusulas acessórias ao contrato de trabalho, permitidas pela autonomia contratual (art. 405.º do CC).
Chegando a este ponto, a exclusividade pode, de facto, resultar de um acordo específico entre as partes, cuja compensação ou contraprestação é suscetível de resultar na concretização de outros interesses, não patrimoniais ou sem expressão pecuniária, que são dignos de tutela jurídica.
Parece-nos, em jeito de conclusão, que o sistema português permite ir além do raciocínio norte-americano do “pay for performance and beyond”. A recordar que a lealdade nem sempre é objeto de “compra”, mas pode assumir uma conciliação de interesses sobre as condições de trabalho em termos mais amplos.
