Autoras: Graça Quintas, Head of Employment | Sousa Machado, Ferreira da Costa & Associados, Sociedade de Advogados
Luísa Pestana Bastos, Advogada Associada | Sousa Machado, Ferreira da Costa & Associados, Sociedade de Advogados
Como tem vindo a ser patente, as alterações ao regime do teletrabalho que entraram em vigor no dia 1 de janeiro de 2022 por força da Lei n.º 83/2021, de 6 de dezembro, têm vindo a gerar dúvidas na aplicação prática das novas exigências legais. Hoje, conferimos particular relevo ao dever de abstenção de contacto pelo empregador e ao pagamento das denominadas “despesas adicionais”.
A
Do dever de abstenção de contacto
1. Como conciliar o dever de abstenção de contacto com os vários horários praticados dentro de uma mesma organização?
O novo regime legal consagra o “dever de abstenção de contacto”, de acordo com o qual a entidade empregadora se deve abster de contactar o trabalhador no período de descanso, exceto em situações de força maior.
Este dever tem como objetivo obrigar os empregadores a não interromper o período de descanso dos seus trabalhadores.
Constatamos, contudo, que algumas Organizações têm revelado dificuldades na aplicação prática do cumprimento do dever em questão, em especial as que trabalham em simultâneo, com colaboradores de diversas proveniências geográficas e fusos horários distintos.
Num primeiro momento, importa delimitar o conceito de “contacto”. Atualmente, os contactos com trabalhadores podem desenvolver-se das mais variadas formas – através de chamadas telefónicas, mensagens de whatsapp, mensagens de chat, SMS, videoconferências, e-mail, etc.
Face às novas formas de contacto, consideramos que os contactos que exigem uma resposta imediata, durante o seu período de descanso, por parte do trabalhador, se devem considerar legalmente vedados ao empregador, salvo em casos de força maior.
No que respeita aos e-mails, se os mesmos não exigirem qualquer resposta imediata ou durante o período de descanso dos trabalhadores, entendemos que o envio dos mesmos não será suscetível de violar o direito ao período de descanso, em especial nas situações em que o empregador identifique com clareza e rigor qual o prazo de resposta expectável, a ser garantido pelo trabalhador destinatário de tais e-mails.
Com efeito, em fusos horários distintos, o fornecimento de informação quanto à delimitação temporal concreta a cumprir na resposta esperada, a dar pelo teletrabalhador poderá ser uma ferramenta útil e que poderá auxiliar no eficaz e eficiente planeamento de trabalho de Equipas deslocalizadas, distribuídas por várias geografias em simultâneo.
A este propósito, deveremos ainda tomar em linha de conta, na análise do alcance deste normativo, entre outros elementos relevantes, igualmente os esclarecimentos prestados em 11 de fevereiro de 2022 pela Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (doravante “DGAEP”), a propósito da aplicação da Lei n.o 83/2021, de 6 de dezembro. Naturalmente que a interpretação do sentido da pronúncia daquele Organismo e sua aplicação noutra sede deverá ser efetuada com as devidas adaptações e necessárias ressalvas, uma vez que a mesma foi dirigida à função pública.
Contudo, entendemos que a lógica subjacente espelhada em tal pronúncia poderá igualmente ser aplicada às relações de direito laboral privadas, senão vejamos:
De acordo com a DGAEP, “Não estaremos perante uma situação de incumprimento do dever de abstenção, no caso de um empregador que envie um email ao trabalhador durante o período de descanso deste, em que não seja solicitada resposta ou se determine qualquer outra ação imediata por parte do trabalhador.”
Cumpre ainda notar que constitui contraordenação grave a violação do dever de abstenção de contacto e que se considera ação discriminatória qualquer tratamento menos favorável dado a trabalhador, nomeadamente em matéria de condições de trabalho e de progressão na carreira, pelo facto de o mesmo exercer o direito ao período de descanso, nos termos acima indicados.
O novo regime legal consagra o “dever de abstenção de contacto”, de acordo com o qual a entidade empregadora se deve abster de contactar o trabalhador no período de descanso, exceto em situações de força maior
2. O que constitui um “motivo de força maior” que é apto a permitir o contacto dirigido a um trabalhador no seu período de descanso?
O conceito de “força maior” é um conceito indeterminado.
Contudo, trata-se de um conceito que tem subjacente a ideia da inevitabilidade: será todo o acontecimento natural ou ação humana que, embora previsível ou até presumido, não se pode evitar, nem em si mesmo, nem nas suas consequências, como, por exemplo, sucede com situações de incêndios, cheias, desastres naturais, guerra, prisão, roubo, motins, rebeliões, ordem da autoridade, falha generalizada de telecomunicações, etc.
Ou seja, só perante situações de força maior é que os trabalhadores podem ser contactados pelo empregador no seu período de descanso.
Esta norma permite, no entanto, a existência de “zonas cinzentas” na sua interpretação, pelo que se exige cautela e prudência no momento de operacionalização de tal contacto de um trabalhador fora do seu horário normal de trabalho.
Todavia, tal limitação legal não deve obstar à exigência de prática de trabalho suplementar, quando o mesmo seja indispensável para prevenir ou reparar prejuízo grave para a empresa ou para a sua viabilidade, desde que seja legalmente admissível.
B
Do pagamento das denominadas “despesas nacionais”
1. O que são despesas adicionais?
De acordo com o novo regime do teletrabalho, acima citado, são despesas adicionais as despesas comprovadamente suportadas pelo trabalhador, como consequência direta da aquisição ou uso dos equipamentos e sistemas informáticos ou telemáticos necessários à realização do teletrabalho, incluindo:
- Acréscimos de custos de energia e de internet instalada no local de (tele)trabalho em condições de velocidade compatível com as necessidades de comunicação de serviço; e
- Custos de manutenção dos mesmos equipamentos e sistemas.
De notar que quando estejam em causa bens ou serviços que já estavam à disposição do teletrabalhador, as despesas adicionais são apuradas por comparação com as despesas homólogas do trabalhador do mesmo mês do último ano anterior à aplicação do acordo de teletrabalho.
São despesas adicionais as despesas comprovadamente suportadas pelo trabalhador, como consequência direta da aquisição ou uso dos equipamentos e sistemas informáticos ou telemáticos necessários à realização do teletrabalho
2. Como é que se podem comprovar as despesas adicionais incorridas em teletrabalho, quando estejam em causa dois ou mais coabitantes teletrabalhadores?
Esta é, talvez, a questão que tem suscitado mais dúvidas quanto à sua correta aplicação, junto dos empregadores e para a qual a lei até ao presente momento não fornece uma resposta rigorosa e como tal, apta a dirimir os problemas de aplicação prática que têm sido suscitados pelos empregadores.
Entendemos, que nestes casos a análise das despesas do teletrabalho “terá de ser feita casuisticamente”, de modo a evitar situações de duplicação da compensação destas despesas, e contingências de natureza laboral e fiscal.
Com efeito, uma das formas de mitigar, por exemplo, riscos de dedução da mesma despesa por mais do que um empregador e de duplicação indevida do pagamento da mesma despesa poderá passar por reduzir a escrito os critérios objetivos de aferição dos montantes qualificados pelo empregador como despesas adicionais e que, como tal, deverão ser objeto de compensação.
Tais critérios poderão ser vertidos em acordo escrito individual a celebrar com cada teletrabalhador, ou poderão constar de um regulamento interno, aplicável transversalmente a todos os teletrabalhadores da mesma organização.
Na fixação do montante de despesas a qualificar como “adicionais”, a compensar pelo empregador poder-se-á atender, designadamente, aos seguintes critérios:
- ao período normal de trabalho diário (e horário de trabalho) de cada teletrabalhador;
- às necessidades de utilização da rede que o teletrabalho de cada utilizador em teletrabalho, em concreto exige em cada local de teletrabalho (capacidade, velocidade, etc.);
- outros fatores, a definir por cada empregador (em função do tipo de atividade desempenhado), que só em concreto serão possíveis de concretizar.
Avançou a este propósito a DGAEP que, nos casos em que estejamos perante vários coabitantes em teletrabalho, “por uma razão de certeza e segurança jurídica”, é aconselhável que seja “pré-estabelecido um acordo de pagamento entre os vários empregadores e os respetivos trabalhadores”.
Contudo, e relativamente a esta opção, muitas vozes se têm feito ouvir no sentido de esta exigência de comunicação entre os vários empregadores poder consubstanciar uma violação do dever de proteção de dados dos trabalhadores e de ser de muito difícil aplicação prática – posição esta que acompanhamos.
A este propósito, somos apologistas de que possam ser estabelecidos mecanismos de cooperação interinstitucional entre várias entidades – como sejam, a Autoridade para as Condições do Trabalho, a Comissão Nacional de Proteção de Dados Pessoais e os empregadores – com vista à obtenção de uma pronúncia e de orientações sobre esta matéria, sob pena de a indefinição patente no regime aprovado poder ser apta a propiciar situações de duplicação de pagamentos e de deduções injustificadas e no limite, até situações de enriquecimento sem causa (ex: situações em que num mesmo agregado familiar existam vários teletrabalhadores e todos exijam aos respetivos empregadores o montante correspondente à totalidade de despesas, que na verdade, deveriam ser repartidas, pelo menos na proporção).
Na próxima edição, continuaremos a abordar, de forma simples e “user friendly” algumas das questões mais prementes que este novo quadro legal suscita, esperando que estes conteúdos possam ser úteis aos leitores.
Artigo publicado na edição n.º 139 da RHmagazine, referente aos meses de março/abril de 2022.
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