Por Maria Luís Guedes de Carvalho, Associada Sénior de Laboral da CCA Law Firm
Num momento em que o Governo elaborou um Anteprojeto de Lei de reforma da legislação laboral, e que todas as notícias veiculam as diversas medidas relacionadas com as alterações pretendidas aos direitos laborais relacionados com a parentalidade, nomeadamente a eliminação da falta por luto gestacional, parece-nos relevante abordar o tema do luto e da licença parental.
O Governo não se debruçou sobre ele no Anteprojeto, mas a lei atual também não nos oferece uma resposta clara e inequívoca sobre o tema. Assim, perante a dor de perder um filho, que não tem qualquer enquadramento legal, o que nos diz a legislação? O que acontece quando, por alguma infeliz situação, o bebé que os pais aguardam acaba por nascer sem vida (nado-morto), ou nasce vivo, mas acaba por morrer algumas horas, dias, semanas após o parto (morte de nado-vivo)? Os pais enlutados têm direito a iniciar e continuar o gozo da licença parental, ou a mesma é-lhes vedada, ou até mesmo interrompida?
O Código do Trabalho não responde diretamente a esta questão, pois apenas se debruça sobre a morte do progenitor que estiver a gozar a licença, e não sobre a morte do bebé que lhe deu origem. Olhando para a letra da lei, esta prevê que a mãe e o pai trabalhadores têm direito, por nascimento de filho, a licença parental inicial de 120 ou 150 dias consecutivos. Ou seja, o que cria o direito à licença parental é, além da existência de um vínculo laboral, o nascimento de um filho. Como tal, poderíamos considerar que, independentemente de o filho ser um nado-vivo ou um nado morto, os pais teriam direito a uma licença parental inicial de 120 ou 150 dias consecutivos.
No entanto, o regime jurídico de proteção social na parentalidade no âmbito do sistema previdencial e no subsistema de solidariedade (Decreto-Lei n.º 91/2009, de 9 de abril) prevê que a opção pelo subsídio parental inicial por 150 dias apenas seja aplicável em situação de nado-vivo, limitando a duração da licença parental no caso de nascimento de filho já sem vida. Daqui decorre que a licença parental existe sempre que houver um nascimento, mas só poderá ser prolongada se o nascimento for de filho com vida, vida essa que poderá, ainda assim, vir a terminar no decurso da licença parental.
Acresce que, dentro dos 120 (ou 150) dias de licença parental, existem períodos exclusivos da mãe (até 30 dias antes do parto, e 42 dias consecutivos após o parto), e períodos exclusivos do pai (28 dias seguidos ou interpolados de, no mínimo, sete dias, dentro do período dos 42 dias atribuídos à mãe). Ao pai são ainda atribuídos mais sete dias facultativos, aos quais acrescem dois dias por cada gémeo além do primeiro. No entanto, também aqui não haverá lugar a este acréscimo se o bebé for um nado-morto.
Fará sentido limitar uma licença parental quando aquilo que lhe dá origem é o nascimento? Não deveria a legislação portuguesa garantir o mesmo grau de proteção aos pais que regressam a casa de colo vazio? A maternidade e a paternidade são, de acordo com a nossa Constituição, valores sociais eminentes, pelo que o luto em relação aos mesmos deveria ser tratado de forma igual pelo nosso legislador. Quando o ordenamento jurídico ignora a perda, prolonga o sofrimento e fragiliza a confiança no próprio Estado de Direito, o que não pode ocorrer em pleno século XXI.
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